Глава первая – «Генезис германского конституционализма: конституционный дискурс конца XVIII – начала XIX в.» – состоит из четырех параграфов.

В первом параграфе – «Конституционализм как понятие и научная проблема» – дается теоретический анализ содержания исследуемой категории конституционализма. Термин появился впервые в американской политико-правовой мысли конца XVIII в. и означал верховенство писаной конституции над издаваемыми законами и иными правовыми актами²⁵. В дальнейшем он стал применяться для характеристики процессов перехода к демократии и установления конституционного строя. Универсально сформулированного понятия конституционализма нет даже в учебниках конституционного права²⁶. Конституционализм в большей мере описывается, чем определяется. Если конституцию, по мнению М.В. Баглая, можно рассматривать как сумму лучших идей, положенных на бумагу, то конституционализм – это жизнь конституции, реальность, которая может быть и не лучше самой конституции²⁷. Конституционализм рассматривается и как саморазвивающаяся система, представленная на трех уровнях: теории конституционных идей, истории становления конституционных учреждений и практики реализации конституционных норм²⁸.

Понятие конституционализма может включать два уровня понимания, первый из которых определяет его как правление, ограниченное конституцией, второй – как политико-правовую теорию, обосновывающую необходимость установления конституционного строя. Современные исследователи расширяют данное определение тезисом о соблюдении всемирно признанных прав человека²⁹.

Главный признак конституционализма - не просто наличие конституции, а реальная связанность ее нормами всех органов государственной власти. Помимо формального соблюдения конституции в содержании конституционализма как понятия присутствует еще ряд начал, обеспечивающих реальное ограничение могущества государственной власти: разделение властей – система сдержек и противовесов, демократический политический режим, многопартийность, идеологический плюрализм, неотъемлемые права личности. Таким образом, содержание понятия конституционализма раскрывается на основе различных подходов к его определению.

Феномен конституционализма, начиная с нового времени, претерпевал изменения, модифицировался в государствах, различавшихся своим уровнем социально-экономического и политического развития. Общая динамика на европейском континенте заключалась в постепенном переходе от либерального к демократическому конституционализму, опосредующему деятельность государства с социально ориентированной рыночной экономикой³⁰. Во второй половине ХХ столетия заметна трансформация либерального конституционного государства в социальное правовое государство, имеющее и другое название - социальное государство всеобщего благоденствия.

Во втором параграфе – «Зарождение германского конституционализма в конце XVIII в.: Просвещенный абсолютизм, немецкий гуманизм и Французская революция конца XVIII в.» – анализируются признаки германского конституционализма на стадии его зарождения. Требования естественно-правовой теории были восприняты просвещенным абсолютизмом в качестве государственной доктрины административных и социальных преобразований в Германии. Германские монархи (например, прусский король Фридрих II) пришли к необходимости собственного «самоограничения» и признания за подданными политико-экономических прав. В этом кроется причина иной траектории конституционной истории в Германии, в сравнении со странами Запада³¹. Отсюда становится понятным компромисс германской политико-правовой мысли с просвещенным монархами на этапе перехода к сословно-представительному обществу³². Юридической основой провозглашенной ею модели «умеренной» монархии для Германии выступила французская Конституция 1791 г.

Конституционное движение XVIII в. опиралось на зарождавшуюся политическую прессу. Издатель первого в Германии журнала «Государственный вестник», университетский профессор А.Л. Шлёцер рассматривал прессу как общественного сторожа, задача которого пресекать любые попытки власти выйти за установленные законом ограничения.

В борьбу за ограничение прерогатив монархии включилась политическая литература, предложившая конкретные проекты государственного переустройства. Одним из них стал «Опыт установления пределов государственной деятельности» В. фон Гумбольдта (1767-1835). Его анализ итогов Французской буржуазной революции показал, что в сферу деятельности государства должно входить лишь то, что оно могло бы сделать для блага общества, не нарушая принципа индивидуального саморазвития человека³³.

Таким образом, конституционализм в Германии формировался под сильным воздействием французских государственно-правовых идей, прежде всего на юго-западные германские государства. Хотя воодушевление немцев конституционной идеей Ф. Энгельс и назвал «…энтузиазмом на немецкий манер, который носил чисто метафизический характер и относился только к теориям французских революционеров»³⁴, оно привело к двум важным изменениям: проведению реформ в немецких государствах по французскому образцу и зарождению немецкой нации. «Оборонительная модернизация» германского государства превратила Пруссию в выдающееся военное государство и сделала ее флагманом конституционного строительства для всей Германии.

В третьем параграфе – «Теория конституционного государства в трудах И. Канта, И.Г. Фихте, Г.В.Ф. Гегеля» – раскрывается вклад немецкой классической философии в строительство конституционного государства. Представители одного поколения И. Кант, И.Г. Фихте, Г.В.Ф. Гегель разработали, в рамках философской теории, концепцию будущего германского государства. Однако незрелость государственно-правовой науки и отсутствие политической практики не позволили им вывести приемлемую для Германии форму государственного устройства. По признанию Канта, для этой идеи разума «нельзя привести ни один адекватный пример в опыте»³⁵. Вместе с тем он утверждал, что главная задача государства не в достижении всеобщего счастья своих граждан, а в обеспечении высшего согласия с принципами права.

И.Г. Фихте и Г.В.Ф. Гегель были уже «людьми действия», стремились к воплощению идеи государства в жизнь³⁶. Знаменитые «Речи» Фихте, произнесенные в оккупированном Наполеоном Берлине, напрямую призывали к созданию единого немецкого государства; в нем Фихте видел силу, способную преодолеть национальную раздробленность и завоевать независимость для Германии.

Гегелевская «Философия права» стала стержневой «идеей» германского правового государства. Эта идея воплощена у Гегеля в таком типе государства, в котором центральная власть предоставляет своим подданным свободу во всем том, что не относится к прямому назначению государственной власти. Идеалом построенного на разуме государства была для Гегеля Пруссия; ее возрождение в ходе войны за независимость (в форме военного и воспитательного государства) позволило Гегелю говорить об утвердившемся господстве идей³⁷.

В четвертом параграфе – «Конституционная монархия в политико-правовой мысли Германии в первой половине XIX в.: государственно-правовые теории и их политические интерпретаторы» – содержатся материалы о деятельности университетской профессуры и общественных деятелей, адаптировавших теоретические изыскания великих философов к представлениям образованной общественности о будущем Германии. Ф.К. Дальман, К. Роттек, К.-Т. Велькер, К.С. Захарие, Р. фон Молль, К.Ю. Фребель видели свою задачу в том, чтобы «очистить» философию права от метафизики и, приучая немецкое ухо к языку конституционализма, расширить число его сторонников.

При всех различиях во взглядах политических писателей они были едины в понимании того, что только конституционная монархия способна обеспечить взаимопонимание и гармонию княжеской власти и народа. Юридической формой такого государственного устройства может быть Французская конституция 1791 г., отличительным признаком которой было сочетание силы власти со свободой своих граждан. Создание Германии на конституционно-монархической основе могло быть осуществлено через объединение Пруссии (которая не имеет парламента, но может иметь) и «конституционной Германии» (юго-западных государств, уже имевших конституцию). «Слово о конституции» Дальмана дополняло данный вариант конституционно-монархического государства институтом ответственного правительства.

Взгляды на задачи государства нового времени, изложенные в работе Молля «Наука о полиции», формировали представление об обязанности государства содействовать индивидам и их организациям в достижении разумных жизненных целей путем предоставления «защиты и помощи». При этом правительство и управление - основная и монопольная сфера бюрократически-абсолютистского полицейского государства, - а также законодательство должны быть связаны твердыми правовыми принципами и формами. Центральными категориями в учении о государстве являлись народный суверенитет, решение большинства и республиканская форма правления (К.Ю. Фрёбель).

Очевидный в учениях писателей и профессоров высокий престиж монархической формы, установленный еще с периода просвещенного абсолютизма, укрепился в ходе прусских реформ начала XIX в. Важным фактором его укрепления была победа коалиции монархических государств над революционной Францией. Значительную роль сыграли также октроированные конституции 1814-1847 гг. «В немецкой модели конституционной монархии вплоть до конца XIX в. речь идет о сосуществовании монархического и демократического принципов при преимущественном положении первого»³⁸. Именно поэтому в Германии первой половины XIX в. преобладали конституционные теории умеренно-либерального направления.

Важное место среди них занимала историческая школа права. Ее основатели – Ф. К. фон Савиньи и Г. Ф. Пухта - формировали представления об образе, содержании и путях создания национального германского государства не только в общественных кругах, но и у представителей власти. Они отстаивали постепенный, федеративный вариант объединения, поскольку государство - результат действия неумолимого хода истории, направляемого Мировым Духом (Гегель). «Всякое право создается внутренними, в тиши действующими силами, а не произволом законодателя, оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией». Г.Ф. Пухта своим творчеством завершил оформление воззрений исторической школы права. В «Курсе институций» он признал, что право не развивается из житейской практики – оно ей предшествует в виде общенародного убеждения: «право создается впервые не государством, напротив, последнее уже предполагает правовое сознание, право, в охранении которого состоит главная задача государства»³⁹.

Оппоненты исторической школы права К. Маркс и Ф. Энгельс были убеждены в том, что теория Савиньи и Пухты проповедует пассивность, отрицает всякий революционный протест. Но нельзя не видеть, что эта школа способствовала широкому внедрению в общественное сознание идеи развития права. Она позволила осознать: право – не просто абстрактный комплекс норм, регулирующих общественные отношения, но составная часть самого общества, а, точнее, его социального и экономического порядка, в рамках которого оно функционирует и воплощает традиционную систему ценностей, придающую значение и смысл данному обществу.

Против «произвола законодателей» в Германии первой трети XIX в. выступали и другие течения. Субъективному человеческому произволу они противопоставили установленный Богом порядок. К систематикам этого направления можно отнести государствоведа К. Л. фон Галлера, написавшего известный труд «Реставрация государственных наук». В нем Галлер стремился очистить учение о государстве от «естественно-правового налета». Договорную теорию он заменил естественным законом, установленным Богом. По этому закону сильнейший властвует, а слабейший подчиняется. Но власть, вытекающая из естественного превосходства, ограничивается у него высшим законом, управляющим всеми человеческими отношениями. Этот закон, устанавливающий согласие общего порядка со свободой каждого, основывается на Божьей воле. Ибо только она связывает человеческую совесть⁴⁰.

Таким образом, немецкие публицисты и университетские преподаватели своей деятельностью значительно расширили аудиторию приверженцев конституционализма. Вплоть до 1870 г. перед Германией стояла важная задача – создание национального государства. Его идея была центральной для всего спектра юридической мысли Германии⁴¹.

Вторая глава – «Освободительная война и создание единого национального государства: германский конституционализм в 1815-1847 гг.» – включает три параграфа.

В первом параграфе – «Освободительная война против Наполеона и конституционное учреждение Германии на Венском конгрессе» – анализируются документы, принятые на Венском конгрессе и положившие начало процессу конституционализации. Победы наполеоновских армий в Европе вынуждали германские государства приспосабливаться к установившимся во Франции буржуазным порядкам⁴², имплантировать ее нормы в свои правовые системы. Таким образом, Германия адаптировалась к правовой системе страны, в которой «общая воля членов выражалась в разумных законах, а отправление правосудия совершалось независимо благоустроенными судами». С другой стороны, аннексионистский характер наполеоновских войн пробуждал мощное национально-освободительное движение. Национализм требовал сильного, способного дать отпор агрессору единого государства, выступал за участие граждан в исполнении политической власти и за устроенное в интересах народа общество, стремился подчинить власть монархов интересам нации. Предложив новые основы легитимации власти, национализм превратился в инструмент государственно-правовой модернизации.

Специфика немецкого национализма определялась влиянием романтизма. И. Г. Фихте, например, рассматривал прусское государство как оплот культуры и организованной свободы⁴³. В «Речах к германской нации» он утверждал, что из всех современных народов только немцы способны достичь высшего совершенства. Сходную позицию занимал политический писатель и поэт Э.М. Арндт, который считал, что немцы превзошли другие народы в сохранении расовой чистоты и в чистоте языка; национальное мировоззрение означало для него понять истинную задачу и сущность государства, обратить подданных в граждан, изменив общественное устройство.

Таким образом, национально-освободительное движение стало одним из решающих факторов военной победы над Наполеоном. Приняв Заключительный акт и многочисленные приложения к нему, Венский конгресс юридически закрепил компромиссную форму германской государственности - германскую конфедерацию (именуемую иногда Германским Союзом)⁴⁴. Она создавалась для «сохранения внешней и внутренней безопасности германских государств и обеспечения их независимости и неприкосновенности» (статья II Союзного акта). Между государствами не существовало единого законодательства, единой армии, общих финансов, общего дипломатического представительства. Союз был скорее «ослабленной» федерацией суверенных государств, чем действительно федеративным государством.

Соперничество Австрии и Пруссии затрудняло поиски оптимальной государственной формы. Часть сторонников объединения склонялась к «великогерманскому» пути, предполагавшему включение австрийских владений, другие были за «малую Германию», с объединением вокруг Пруссии. Прусский историк Л. фон Ранке был убежден, что господство Пруссии в Германии неизбежно. Но результатом этого стал отказ от либерального конституционализма, уже привившегося в юго-западной Германии.

Во втором параграфе – «Государственно-правовые основы деятельности Германского союза» – обосновывается идея о том, что Парижский договор (май 1814 г.) явился прообразом конституции, закрепившей устройство немецкого федеративного государства⁴⁵. Важнейшие элементы этой конституции вошли затем в решения Венского конгресса от 9 июня 1815 г. и, тем самым, были поставлены под защиту подписавших их государств. Решением пленарного заседания Союзного совета 8 июня 1820 г. Венский акт был признан основным законом Союза, равным по силе и значению Союзному акту.

Германский союз образовал несущую конструкцию немецкого государства. Хотя по закону каждое союзное государство было иностранным по отношению к другим, существование Союза можно признать вкладом в развитие национального самосознания. Споры между союзными государствами должны были разрешаться, в соответствии со статьей XI Союзного акта, третейским судом. 16 июня 1817 г., в развитие статьи XI разработан процессуальный документ «О порядке разрешения споров внутри Германского союза».

Конституции немецких государств, построенные на добровольном ограничении власти монархами, не затронули легитимных основ их господства⁴⁶. Общегерманская государственная власть, исключая свободные города, объединялась в руках главы государства. Сословная конституция обязывала суверена к сотрудничеству с сословиями только при реализации вполне определенных полномочий (статья LVII). По мысли исследователя Э.Р. Хубера, оба взаимоисключающих структурных принципа – монархии и парламентского представительства – на раннем этапе германского конституционализма представлялись удачным компромиссом. Подобный компромисс при торжестве монархического права над правом народным оставил заметный след в конституционном законодательстве первой трети XIX в. Ограничение монархической власти князья трактовали как свободное самоограничение, выражающее суверенную волю короля, а не отрицающее ее. То есть, конституционное преобразование изображалось в строгой преемственности со всей исторической созидательной работой, выполненной монархами. Вместе с тем, значение конституционной монархии не столько в собственно политической конструкции, сколько в возможности постепенного, основанного на ряде компромиссов, перехода от монархического к парламентарному правлению, от монархии к народному суверенитету⁴⁷.

Принятые на Венском конгрессе документы стабилизировали политическую ситуацию в Австрии и Пруссии. Но соперничество этих государств не способствовало созданию единой и либеральной Германии - мечте образованных немцев юго-западных государств. Отсюда понятно, что либеральное правление могло установиться только в малых государствах⁴⁸. Именно там произошли революции, в результате которых народу были дарованы конституции.

По своему существу дарованная конституция вводила новый принцип государственного устройства. Она была выражением воли абсолютного монарха, но это была последняя его воля как абсолютного монарха. Следовательно, октроированная конституция подлежала дальнейшим изменениям не иначе, как с согласия народных представителей, выражающих волю народа. Споры шли вокруг вида и способа представительства. Если старые классы держались средневековых сословных принципов, то новый производительный класс выступал за представительную конституцию с палатой, которая формируется по либеральной избирательной системе при прямом и тайном голосовании.

Конституции, принятые в период с 1816 по 1830 г. в большинстве юго-западных государств, не отличались своеобразием: монарх «божьей милостью», двухпалатный, контролируемый монархом сословно-представительный орган – ландтаг, назначаемое и ответственное перед монархом правительство. Конституции Баварии (1818 г.), Бадена и Вюртемберга (1819 г.), Гессена (1820 г.) и Саксонии (1830 г.) относились к пактированным, то есть, договорным; южно-немецким князьям при осуществлении своей власти приходилось опираться не только на монархическо-бюрократическую систему, но и считаться с мнением собственных граждан. Формально конституции были не следствием единоличной воли короля, а результатом соглашения короля с земскими чинами и прежним сословным представительством, которое специально для этого созывалось. Князья искали способ объединения избыточной монархической власти с гражданскими свободами⁴⁹. В результате родилась оригинальная немецкая конституционная идея.

Понятие «основных прав» еще не вошло в привычный оборот, но гарантированные конституциями права рассматривались как «всеобщие», «гражданские права», которые по содержанию соответствовали основным правам. В конституционных гарантиях о свободе личности, мнения, собственности, свободе выбора профессии, а также в определениях о гражданстве развивались основные формы современного буржуазного государственного и общественного устройства эпохи модерна⁵⁰. Важнейшие программные элементы южно-немецких конституций были сориентированы на установление гражданского равенства. При этом речь не шла о неотчуждаемых (естественных) правах человека, которые предоставлялись индивиду в силу его рождения; разговор шел о гарантированных государством правах, которые ограничивали исключительно монархическую исполнительную власть, но в силу своего программно-ориентированного характера представлялись в политическом отношении особо значимыми⁵¹.

В третьем параграфе – «Конституционное законодательство в межреволюционный период 1830-1848 гг.: северогерманские государства и Пруссия» – исследуется конституционное законодательство в северных государствах Германии и Пруссии. Конституционные преобразования после 1815 г. глубоко затронули немецкие государства юга и юго-запада, которые получили конституции еще при Наполеоне. Революции 1830-1831 гг. во Франции и Бельгии инициировали государственные преобразования в центральной и северной Германии. Однако их результаты отличались более умеренным, чем на юге, характером. Особенности событий в Саксонии, в Кургессене, Ганновере, Брауншвейге проявились в том, что в конституционное движение вступило либеральное дворянство, не способное ему противостоять, но желающее сохранить контроль над ситуацией. Либеральные участники движения формировали представительный орган по примеру Баварии и Вюртемберга, но с преобладанием монархического элемента; а права представителей буржуазии и крестьянства ограничивали высоким имущественным цензом⁵².

Принятые в итоге пактированные конституции гарантировали нераздельную власть государя, пользоваться которой он должен был в соответствии с Основным законом. Конституции четко определили права чиновников по отношению к законодательству и финансовому управлению. Обеспечивалось право сословий вотировать налоги и контролировать долговые обязательства. Провозглашалась свобода вероисповедования, слова и собраний⁵³.

Прусский конституционализм нес на себе отпечаток «особой миссии» Пруссии в Освободительной войне. Обещание Фридриха Вильгельма III ввести конституционное устройство было подкреплено декретом от 1820 г., который связывал предоставление государству займа только лишь при участии и с гарантией будущего собрания государственных чинов.

По решениям Венского конгресса, Пруссия состояла из двух частей: на востоке (старые земли) и на западе (Прирейнская Пруссия), между которыми лежала вся остальная Северная Германия⁵⁴. Во многих из этих земель отношения регулировались французскими законами или находились под их сильным влиянием. Иначе говоря, в Пруссии существовали предпосылки создания государства с конституционной формой правления. Последнее особенно важно, потому что без победы либерального движения невозможно было подойти к решению национального вопроса по малогерманскому варианту.

Концепцию конституционализма прусского образца выдвинул крупнейший историк Германии Л. фон Ранке, сторонник сочетания абсолютной монархии и представительства при явном преобладании абсолютной монархии⁵⁵. Ранке считал абсолютизм соответствующей германскому духу формой правления, а народное представительство – ему противоречащим. Но на правительство Ранке возлагал обязанность заботиться о том, «чтобы каждый частный человек знал, что его дела будут решаться по возможности хорошо, поскольку они связаны с общенародными».

Октроированная 3 февраля 1847 г. «конституция» стала исходным пунктом для реализации обещаний прусского короля при решении конституционного вопроса. С этого момента началось превращение прусской монархии в конституционную. При всех издержках Пруссия получила общегосударственное национальное собрание, ставшее мощной политической силой. Как крупнейшее государство в Германии, Пруссия оказалась несущей конструкцией формировавшейся немецкой государственности, одновременно являясь фактором конституирования всей остальной Германии.

Третья глава – «Революция 1848 года: германский конституционализм середины XIX в.» – состоит из трех параграфов.

В первом параграфе – «Конституция Германской империи 1848 г.» –исследуются предпосылки и обстоятельства разработки и принятия Франкфуртской конституции. К середине XIX в. стремление немецких государств к национальному объединению приобрело институционализированные формы. Собрание известных политических деятелей 5 марта 1848 г. приняло решение о созыве предварительного парламента для обсуждения основ немецко-национальной парламентской конституции. Его задача виделась «в установлении вида и способа, какими должно быть образовано конституционное Национальное собрание», которому и надлежало решить вопрос о конституции для Германии⁵⁶.

Собравшийся предпарламент принял документ об основах избирательного права и поручил будущему Собранию выработать немецкую конституцию. Союзный сейм принял решение нелегитимного предпарламента о выборах к исполнению, назначил их дату, объявил себя законным органом национально-политического единения Германии, призвал уничтожить цензуру и провести ревизию Союзной конституции. Заседания Немецкого Национального собрания открылись 18 мая 1848 г. во Франкфурте на Майне. Объявив себя носителем «суверенитета нации»⁵⁷, Франкфуртский парламент фактически получил полномочия для создания германской конституции.